Datenschutzrechtliche Fragen zu Corona-Tests von Beschäftigten
Allgemeine Rahmenbedingungen
Arbeitgeber müssen seit 22.04.2021 allen Beschäftigten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens einmal wöchentlich einen Corona-Test anbieten. Beschäftigte, die bei ihren Tätigkeiten einem besonderen Infektionsrisiko ausgesetzt sind, haben Anspruch auf mindestens zweimal wöchentliche Testung (Näheres auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales). Rechtsgrundlage hierfür ist der neu eingefügte § 5 Sars-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), siehe https://www.gesetze-im-internet.de/corona-arbschv/__5.html.
Für die allermeisten Beschäftigtengruppen ist die Durchführung der Tests freiwillig. Es besteht somit eine Angebotspflicht für die Arbeitgeber, jedoch sind Beschäftigte nicht verpflichtet, das Angebot anzunehmen. Anders ist dies nur bei Beschäftigtengruppen, für die durch den Gesetzgeber oder aufgrund Anordnung der Kreisverwaltungsbehörde ausdrücklich eine Testpflicht geregelt ist (hinsichtlich dieser Gruppen kann es erfahrungsgemäß auch kurzfristig zu Änderungen der Rechtslage kommen).1
Es ist nicht vorgegeben, dass die Tests unter Aufsicht des Arbeitgebers oder in den Räumen des Arbeitgebers durchgeführt werden. Arbeitgeber können ihrer Pflicht nach § 5 Corona-ArbSchV auch durch das Anbieten von Selbsttests nachkommen, die die Beschäftigten zu Hause durchführen können (siehe dazu die FAQ des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zur Corona-Arbeitsschutzverordnung, Ziff. 6.7).
Um nachzuweisen, dass er seiner Pflicht zur Unterbreitung von Angeboten i.S.v. § 5 Corona-ArbSchV nachgekommen ist, genügt für den Arbeitgeber nach Aussage des Bundesarbeitsministeriums z.B. das Vorhalten von Rechnungen von Lieferanten; zudem sollte der Arbeitgeber dokumentieren, in welcher Form er die Beschäftigten über das Testangebot informiert hat (vgl. Ziff. 6.12 der o.g. FAQ des BMAS).
Datenschutzrechtlich stellen sich vor diesem Hintergrund insbesondere folgende Fragen:
Darf der Arbeitgeber Beschäftigte fragen, ob sie einen Corona-Test durchgeführt haben? Darf der Arbeitgeber dokumentieren, wer angebotene Test-Kits angenommen hat?
Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet zu dokumentieren, ob ein Beschäftigter das Testangebot angenommen hat (d.h. einen Test durchgeführt hat) oder nicht. Eine Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten durch den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Durchführung von Corona-Tests durch Beschäftigte ist daher gesetzlich nicht zwingend vorgesehen.
Mangels einer arbeitgeberseitigen Dokumentations-/Nachweispflicht, dass der einzelne Beschäftigte einen Test durchgeführt oder ein angebotenes Test-Kit angenommen hat, ist der Arbeitgeber datenschutzrechtlich nicht nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c DSGVO berechtigt, die Beschäftigten danach zu fragen bzw. dies in personenbezogener Form zu dokumentieren.
Aufgrund der Grundentscheidung des Gesetzgebers zum freiwilligen Charakter der Tests besteht für den Arbeitgeber auch keine andere datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage - abgesehen von der Einwilligung des betroffenen Beschäftigten -, die es ihm erlauben würde zu überprüfen oder zu dokumentieren, ob ein Beschäftigter das Testangebot angenommen hat. Um nachzuweisen, dass er seiner gesetzlichen Pflicht zur Unterbreitung der Testangebote nachgekommen ist, ist der Arbeitgeber somit keinesfalls verpflichtet zu dokumentieren, welche Beschäftigten die Testangebote angenommen haben (also etwa ein angebotenes Test-Kit angenommen oder abgelehnt hat). Dies wäre nur mit Einwilligung des Beschäftigten zulässig, wobei an deren Freiwilligkeit und damit datenschutzrechtlicher Wirksamkeit aufgrund des Ungleichgewichts im Beschäftigungsverhältnis erhebliche Zweifel bestünden. Aufgrund dieser regelmäßig zu erwartenden Rechtsunsicherheit raten wir Unternehmen davon ab zu versuchen, von den Beschäftigten Einwilligungen in die personalisierte Dokumentation der Annahme der Testangebote einzuholen.
Darf der Arbeitgeber Beschäftigte nach positiven Testergebnissen fragen?
Soweit ein Schnelltest positiv ausfällt, ergeben sich die weiteren Schritte für Betroffene in Bayern grundsätzlich aus der Bekanntmachung des BayStMGP zur Isolation vom 14.04.2021. Insbesondere ist danach ein positives Schnelltest-Ergebnis mittels PCR-Test zu bestätigen, und die Person hat sich vorsorglich in Isolation zu begeben.
Eine Pflicht des Beschäftigten zur Mitteilung des positiven Schnelltest-Ergebnisses an den Arbeitgeber besteht insoweit auch nach Aussage des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales nicht (Ziff. 6.19 der FAQ des BMAS). Eine solche Mitteilung wäre somit immer freiwillig. Datenschutzrechtlich bedeutet dies, dass der Arbeitgeber in aller Regel wohl auch nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht einen Anspruch gegen den Beschäftigten auf die Offenbarung eines positiven Testergebnisses hat.
Unabhängig davon verbleibt es bei der aus der allgemeinen arbeitsrechtlichen Treuepflicht des Beschäftigten abzuleitenden Verpflichtung, bei Symptomen einer Covid-19-Infektion, ebenso wie bei anderen ansteckenden Infektionskrankheiten der Arbeit fern zu bleiben und diesen Befund zur Vermeidung von Infektionsrisiken abklären zu lassen.
Die Information über ein (positives oder negatives) Testergebnis stellt gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO ein Gesundheitsdatum dar.
Manche Arbeitgeber mögen mit Blick auf den Gedanken des Schutzes anderer Beschäftigter und der Arbeitsabläufe im Unternehmen erwägen, an Beschäftigte heranzutreten, um von ihnen über positive Testergebnisse informiert zu werden. Da datenschutzrechtlich jedoch wie erläutert einzig die Einwilligung als Rechtsgrundlage für die Erhebung und Verarbeitung dieser Information in Betracht kommt, dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nur dann nach positiven Testergebnissen fragen, wenn sie verdeutlichen, dass Rechtsgrundlage für die Datenerhebung die Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 Buchst. a i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO, § 26 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 BDSG) ist. Der Arbeitgeber muss daher deutlich darauf hinweisen, dass die Beantwortung dieser Frage freiwillig ist und dem Beschäftigten keinerlei Nachteile erwachsen, wenn die Frage nicht beantwortet wird.
Wenn der Test nicht zu Hause, sondern am Arbeitsplatz durchgeführt wird, kann sich u.U. eine Kenntnisnahme durch andere Personen (etwa Arbeitskollegen) nicht vermeiden lassen. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um die Möglichkeit Dritter zur Kenntnisnahme des Ergebnisses soweit wie möglich auszuschließen.
1 Aktuell (Stand 23.04.2021) sind das in Bayern etwa Lehrkräfte an Schulen, Beschäftigte in vollstationären Einrichtungen der Pflege gemäß § 71 Abs. 2 SGB XI, Beschäftigte in Altenheimen und Seniorenresidenzen und einige wenige andere Beschäftigtengruppen.
